発刊されてから少し時間が経ってしまいましたが，今回は論究ジュリスト第２８号（以下，「論究」という。）から三浦大介「地熱開発の法的課題―自然資源鉱物論の可能性」（以下，「三浦論文」という。）を取り上げ，温泉の利用を調整する上での課題について，少し検討していきたいと思います。
先に結論から述べておくと，当職は三浦教授の見解に反対で，現状の法システムの活用により十分調整が可能であると考えています。
読者諸氏の感想・ご意見を賜れれば幸いですm(_ _)m
論究ジュリストへのリンクはこちら↓（有斐閣ＨＰに直接飛びます）
１．地熱発電と温泉法
三浦論文について触れる前に，同論文を理解する前提知識である「地熱発電と温泉及び温泉法との関係」について触れておきましょう。
・ 地熱発電のしくみ
地熱発電とは，地下１０００ｍ～３０００ｍ付近に溜まっている高温の蒸気を，井戸などを掘ってこれを取り出し，その蒸気を利用してタービンを回す発電方法です。地中の蒸気と言ってはいますが，要は温泉を利用する発電方法ですね。現に，日本の地熱発電所のほとんどが火山帯＝温泉地の近くに建設されています（おんせん県大分には５か所もある！）。
地熱は，いわゆる再生可能エネルギー特措法によって「再生可能エネルギー源」として定義されており（同法２条４項４号），資源エネルギー庁も地熱発電を「持続可能な再生エネルギー」だとしてその普及に努めているようです（同庁ＨＰ参照）。
・ 温泉法上の掘削許可
地熱発電は地中の蒸気（≒温泉）を井戸で汲み上げることで発電するものですので，地熱発電所を作るには，まずもって温泉を掘り当てないといけません。そして，温泉を汲み上げるために地面を掘るには，都道府県知事に申請してその許可を得ないといけません（温泉法３条１項，４条１項）。
都道府県知事は，環境省が平成２６年に発した２種類のガイドライン等を参照し，審議会（同法３２条）の諮問にかけた上で，温泉法４条１項各号のいずれかに該当しない場合に，許可を出します。
温泉法は，温泉を自由に掘ることを認めるのではなく，許可制を採っています。それは，自由な温泉掘削を認めると，温泉の濫開発・濫掘が蔓延ってしまい，温泉源が損壊されるおそれがあるので，これを防止するためです（環境省編「逐条解説 温泉法」（環境省，2015）８頁）。温泉は地下水ですから，どこにどう繋がっているのかは”掘ってみないとわからない”ので，安易に温泉掘削を認めてしまうと他の温泉に影響が出てしまう可能性があります。
そこで，温泉法は，専門家で構成された審議会の諮問にかけて既存温泉源への影響等を調査させた上で都道府県知事の許可によらせることとしたのです。
ただし，既存の温泉源に少しでも影響が出そうなら絶対に掘削を認めてはならない！というわけではありません。
いわゆる「二日市温泉事件」判決（最判昭和３３年７月1日民集１２－１１－１６１２）は，温泉源を保護しその利用の適正化を図るという見地からとくに必要があると認められる場合以外は，「公益を害するおそれがある（温泉法４条１項３号）」ことを理由に掘削許可を拒み得ないと判断しました。『この掘削申請を認めたら将来影響がありそうだからダメ』という安易な判断をすることは許されず，審議会による適正・適切な調査を踏まえて判断しなさいということです。
勿論，『地元の納得が得られないからダメ』『地元の議員が反対しているからダメ』という理由だけで不許可にすることもできません。あくまで「温泉源の保護とその利用の適正化」という観点から判断しないといけません。
・ 掘削用地の取得
掘削許可を得られれば，土地掘って温泉汲み上げて発電施設の建設に移行できる！……んですが，そもそも論として「掘るべき土地はどうやって確保しましょうね？」という問題があります。掘るべき土地が無いのにどうやって掘削許可を得ればええねん？って話です。
施設用地の候補となるのは，「温泉が出ると思われる場所」であるのは当然ですが，街中に発電所があったんじゃ色々と問題がありますので（保育園を作ることですら揉める国民ですからね日本人は），「郊外で，かつ発電施設を作れるだけの広い場所」であることも必要です。
そんな都合の良い土地があるとして，それがどこにあるかと言うと，その多くは自然公園内にあります。要は公有地ですね。ですので，温泉掘削許可をもらう前に，まずは公有地を開発して良いよ，っていう許可（自然公園法上の許可）が必要になります。
勿論，公有地じゃない，私人が所有する私有地も候補地になり得ます。その場合は，当該私有地を所有する個人or法人と交渉し，その土地を買ってしまうか，もしくはその土地を借り受けるなどして土地利用権を得ておく必要があります。
・ 小括
ここまで見たように，地熱発電をするには，まず発電施設用地を取得する必要があり，それが公有地か私有地かによって取るべき対応が異なってきます。
そして，用地を取得できた後に，温泉掘削許可の申請をし，都道府県知事の審査を経て，温泉掘削許可を得ることになる。その際，都道府県知事は，温泉利用の適正化を図る見地から，許可をすべきか否かを判断し，資源利用の調整を図ることになります。
温泉掘削許可が出された後で，やっと土地を掘ることができます。ここまでくれば後は温泉を見つけてそれを発電に利用するだけ，ということになります。
２．三浦論文の要旨 ー自然資源公物論とは？ー
ここまで見てきたように，温泉法に基づく都道府県知事の許可に委ねることで，温泉源の利用の適正化が図られていることになっている……のですが，三浦教授は現状の仕組みは温泉源の保護の観点からは不適切である主張します。いわゆる「山代温泉事件」判決（名古屋高金沢支判平成２１年８月１９日判タ１３１１－９５）などで，都道府県知事の掘削不許可処分が違法と判断される事例が出てきたことを踏まえた主張と解して良いかと思います。
そして，三浦教授は，「自然資源公物論」を提唱し，温泉資源の利用調整を図るべきであると主張しています。
その内容について，以下具体的に見ていこうと思います。
・ 地熱発電の問題点
地熱発電の問題点は，「新規掘削による既存の温泉源への影響」です。
上でも書きましたが，地熱発電の適地の付近には温泉地があることが多いです。そして，地熱発電をするには，多量の温泉を継続的に汲み上げ，その蒸気を利用してタービンを回します。
そのため，地熱発電所の建設のために温泉を掘ること＝多量の温泉を利用することになるので，地熱発電反対派（例えば日本温泉協会）は，既存の温泉の湧出量が減ったり，湯温が下がったり，最悪温泉が枯渇するおそれがあるとしてこれに反対しているのです（このあたりの賛成派・反対派の間の議論は，週刊ダイヤモンド2017年12月9日号「読んだら入りたくなる 温泉 ほっこり経済圏の秘密」６９頁に詳しいので，興味がある人は是非ご一読を）。
三浦論文でも，「既存温泉に温度低下，泉質変化，ゆう出量減少ないし枯渇等の影響が出ないかについては，温泉旅館等の事業者にとって大きな懸念となる（論究６３頁）」「不確実性の高い地熱発電については，事業開始後の継続的モニタリング調査と関係法規に基づく柔軟な規制権限の行使を背景とした『様子見』開発が必要である（論究６４頁・太字は当職）」と述べられています。既存温泉への影響が出ないよう，行政庁による”柔軟な対応”をしつつ，様子見しながらじっくり開発した方が良いでしょう，ということですね。
しかし，三浦教授は，上記で述べたような現状の仕組みでは，このような”柔軟な対応”ができないと論じています。
三浦教授は，前提として，地下の温泉源の状況などの正確な把握は誰にもできず，審議会の専門的知見をもってしても確実な判断は下せないはずであると理解されています（「温泉法ー地下水法特論」（白揚社，2013年）を書かれた小澤英明先生も，同様の見解に立っています）。故に，温泉の湧出量等への影響を踏まえた柔軟な判断ができるよう，都道府県知事の裁量の範囲を広げる必要があると考えておられるのでしょう。
ところが，上述した山代温泉事件判決は，都道府県知事の裁量の範囲を狭く解し，都道府県知事による不許可処分が違法であると判断しました。三浦教授は，このような裁判例の傾向を「土地所有権による間接的な温泉支配を導くことになる......新規掘削許可が出やすくなり，温泉資源の枯渇等をもたらしかねない。（論究６５頁）」として批判しています。
裁量権の範囲を限定してしまうと，柔軟な対応を求めることができなくなり，温泉源の適正な利用ができない，という趣旨と理解されます。
三浦教授のロジックを当職なりに要約すると，「土地を掘削して利用することは土地所有権等の内容の一部であり，その利用を制限することは財産権の制約につながるので，不許可にできる範囲は限定しなければならないことになる。だが，それだと”柔軟な対応”が取れなくなるばかりか，不許可にできる範囲が限定される結果，新規の掘削許可が出やするなるから，温泉資源の枯渇を招いてしまい，全く妥当ではない。」ということになりましょうか。
要するに，温泉の利用が土地の所有権に含まれているのが👏おかしい！ ということを仰っているのです。
・ 自然資源公物論
このような問題意識から，三浦教授は，どうにかして温泉を土地所有権から切り離すことができないか検討されます。そして，三浦教授は，温泉のような「国民にとっての『公共的自然資源』」については，公物の法理に基づく合理的な利用調整管理をすべきだと主張されます（論究６５頁）。
公物とは，講学上，「行政主体が直接に公の用に供する有体物」をいうと解されています（宇賀克也「行政法概説Ⅲ」（有斐閣，2015年）５０７頁）。そして，当該有体物を所有する（またはその使用権限を有する）行政主体は，公物を管理する権限（公物管理権）を有します（塩野宏「行政法Ⅲ」（有斐閣，2012年）３７６頁）。
温泉源が「公物」であるとすれば，温泉源を管理する権限は土地所有者ではなく行政庁にあると解することができるので，土地所有権と温泉利用を切り離すことができます。
ただ，この考え方には問題があります。
上記公物の定義を見ても分かるとおり，公物は「行政主体が」「直接」利用させる物ですので，当該公物につき，行政主体が物理的に使用できること（＝支配していること）が必要です。ところが，掘削される前の温泉源は，どこにあるのか誰にも見えず，行政主体が物理的に使用できる状態にありません。したがって，このままでは，温泉源を「公物」であると言うことができません。
そこで，三浦教授は，「公物」概念を再構成すべきであると主張します。
三浦教授は，上記のような，「行政主体が物理的に支配していること」を前提とする公物概念は，道路の補修工事や河川の管理などの，伝統的かつ典型的な公物を前提としたものだと主張します（論究６６頁）。また，本来的に国民共有の公共的な資源こそ公物にふさわしいと主張します（論究６７頁）。
そうして，三浦教授は，「物の有する公共性」に軸足を置いた公物概念を検討すべきであるとして，地下水は国民共有財産なのでまさに公物であると述べています（論究６７頁）。
このように，三浦教授は，公共性（ないし公益性）ある財産を「公物」であるとすることで，土地所有権等の私的な権利から切り離し，公益の見地から”柔軟な対応”をすることで資源利用を調整すべきであると主張されているのです。
・ 公共用物としての温泉
では，温泉資源は三浦教授のいうところの「公物」なのでしょうか。
三浦教授は，温泉資源は，「温泉地が成立し，広く一般公衆に『温泉』が開放される（公衆の温泉使用）」こと及び「温泉も地下水の一種であ」ることからして，温泉も公物であると見ることができるとしています（論究６７頁）。
そして，温泉資源については「持続的利用の確保を要する合理的な利用調整（資源配分）が求められる」ので，「温泉法をかかる公物を管理する法として位置づけることで，その利用調整を法的に整除することができる」と主張します（論究６８頁）。つまり，公物である温泉源について，温泉法を根拠として管理していきましょうという主張です（行政庁は何をやるにでも法令上の根拠が必要なので，その根拠を温泉法に求めましょうということだと理解できます）。
温泉源を公物とみれば，土地所有権を考慮する必要が無いので，山代温泉事件判決のように裁量権の範囲を狭める必要がなく，むしろ公物管理権を行使して，持続的利用を旨とした資源配分を軸とする運用ができる。これが，三浦論文の主眼であると言えるでしょう。
３．三浦論文への疑問
三浦論文を当職なりに要約すれば，「温泉を公物として所有権と切り離し，その管理を行政の適切な裁量権の行使に委ねることで，温泉源のより適切な資源配分をしていこうぜ！」ということになりますが，ここでいくつか疑問が湧いてきます（温泉だけにね！）。
・ そもそも現状認識がズレているのでは？
三浦教授は，「土地を掘削するということが，土地所有権の内容に入るということで，ほぼズルズルの形で掘削が認められる可能性があるというところを前提にしております。（論究８８頁）」と述べており，いわば『掘削自由の原則』になっているというような認識を示しておられます。マジ！？
山代温泉事件判決の温泉地に対するインパクトは相当あることは理解できますし，実際同判決を批判する学者・実務家は少なくありません（小澤・前掲２５９頁以下など）。山代温泉の歴史を踏まえると，かなり行政側に厳しい判断であることは間違いないでしょう。
ただ，「ズルズルの形で掘削が認められる可能性がある」という現状認識は，山代温泉事件判決を過大評価し過ぎているように思われます。山代温泉事件判決が不許可処分を違法であるとして取り消したのは，温泉部会の審議が，新規掘削の既存温泉への影響を及ぼす危険性があると指摘したにすぎず，抽象的なものにすぎなかったからです。勿論，三浦教授も言うように，地下の温泉源の状況は正確に把握できないので，調査には限界がありますが，それでも尽くすべき調査をもっと尽くすことはできたのではないのでしょうか（同判決も，「その影響の内容・程度，具体的機序，蓋然性の程度等は何ら示されていない」と述べていることからして，その辺りを丁寧に検討した形跡があれば，結論は変わっていたように思います）。
公物については，私人の所有権が当然に否定されるものではなく，所有権が私人に属する公物の存在は道路法や河川法等でも前提とされています（塩野・前掲３６６頁）。かかる見解に従えば，公物になる＝所有権から切り離せる，ということは自明の理ではないことになります。
ところが，三浦論文では，公物とすれば公物管理権を及ぼすことができるので濫掘を止めることができる，という形で論が進められています。所有権が否定されない以上，結局その所有権者（＝私人であり国民）との間で利益調整を図る必要があり，結果，山代温泉事件判決などのように，裁量権が制限されることになるのは避けられないのではないでしょうか。
先に結論から述べておくと，当職は三浦教授の見解に反対で，現状の法システムの活用により十分調整が可能であると考えています。
読者諸氏の感想・ご意見を賜れれば幸いですm(_ _)m
論究ジュリストへのリンクはこちら↓（有斐閣ＨＰに直接飛びます）
１．地熱発電と温泉法
三浦論文について触れる前に，同論文を理解する前提知識である「地熱発電と温泉及び温泉法との関係」について触れておきましょう。
・ 地熱発電のしくみ
地熱発電とは，地下１０００ｍ～３０００ｍ付近に溜まっている高温の蒸気を，井戸などを掘ってこれを取り出し，その蒸気を利用してタービンを回す発電方法です。地中の蒸気と言ってはいますが，要は温泉を利用する発電方法ですね。現に，日本の地熱発電所のほとんどが火山帯＝温泉地の近くに建設されています（おんせん県大分には５か所もある！）。
地熱は，いわゆる再生可能エネルギー特措法によって「再生可能エネルギー源」として定義されており（同法２条４項４号），資源エネルギー庁も地熱発電を「持続可能な再生エネルギー」だとしてその普及に努めているようです（同庁ＨＰ参照）。
・ 温泉法上の掘削許可
地熱発電は地中の蒸気（≒温泉）を井戸で汲み上げることで発電するものですので，地熱発電所を作るには，まずもって温泉を掘り当てないといけません。そして，温泉を汲み上げるために地面を掘るには，都道府県知事に申請してその許可を得ないといけません（温泉法３条１項，４条１項）。
都道府県知事は，環境省が平成２６年に発した２種類のガイドライン等を参照し，審議会（同法３２条）の諮問にかけた上で，温泉法４条１項各号のいずれかに該当しない場合に，許可を出します。
温泉法は，温泉を自由に掘ることを認めるのではなく，許可制を採っています。それは，自由な温泉掘削を認めると，温泉の濫開発・濫掘が蔓延ってしまい，温泉源が損壊されるおそれがあるので，これを防止するためです（環境省編「逐条解説 温泉法」（環境省，2015）８頁）。温泉は地下水ですから，どこにどう繋がっているのかは”掘ってみないとわからない”ので，安易に温泉掘削を認めてしまうと他の温泉に影響が出てしまう可能性があります。
そこで，温泉法は，専門家で構成された審議会の諮問にかけて既存温泉源への影響等を調査させた上で都道府県知事の許可によらせることとしたのです。
ただし，既存の温泉源に少しでも影響が出そうなら絶対に掘削を認めてはならない！というわけではありません。
いわゆる「二日市温泉事件」判決（最判昭和３３年７月1日民集１２－１１－１６１２）は，温泉源を保護しその利用の適正化を図るという見地からとくに必要があると認められる場合以外は，「公益を害するおそれがある（温泉法４条１項３号）」ことを理由に掘削許可を拒み得ないと判断しました。『この掘削申請を認めたら将来影響がありそうだからダメ』という安易な判断をすることは許されず，審議会による適正・適切な調査を踏まえて判断しなさいということです。
勿論，『地元の納得が得られないからダメ』『地元の議員が反対しているからダメ』という理由だけで不許可にすることもできません。あくまで「温泉源の保護とその利用の適正化」という観点から判断しないといけません。
・ 掘削用地の取得
掘削許可を得られれば，土地掘って温泉汲み上げて発電施設の建設に移行できる！……んですが，そもそも論として「掘るべき土地はどうやって確保しましょうね？」という問題があります。掘るべき土地が無いのにどうやって掘削許可を得ればええねん？って話です。
施設用地の候補となるのは，「温泉が出ると思われる場所」であるのは当然ですが，街中に発電所があったんじゃ色々と問題がありますので（保育園を作ることですら揉める国民ですからね日本人は），「郊外で，かつ発電施設を作れるだけの広い場所」であることも必要です。
そんな都合の良い土地があるとして，それがどこにあるかと言うと，その多くは自然公園内にあります。要は公有地ですね。ですので，温泉掘削許可をもらう前に，まずは公有地を開発して良いよ，っていう許可（自然公園法上の許可）が必要になります。
勿論，公有地じゃない，私人が所有する私有地も候補地になり得ます。その場合は，当該私有地を所有する個人or法人と交渉し，その土地を買ってしまうか，もしくはその土地を借り受けるなどして土地利用権を得ておく必要があります。
・ 小括
ここまで見たように，地熱発電をするには，まず発電施設用地を取得する必要があり，それが公有地か私有地かによって取るべき対応が異なってきます。
そして，用地を取得できた後に，温泉掘削許可の申請をし，都道府県知事の審査を経て，温泉掘削許可を得ることになる。その際，都道府県知事は，温泉利用の適正化を図る見地から，許可をすべきか否かを判断し，資源利用の調整を図ることになります。
温泉掘削許可が出された後で，やっと土地を掘ることができます。ここまでくれば後は温泉を見つけてそれを発電に利用するだけ，ということになります。
２．三浦論文の要旨 ー自然資源公物論とは？ー
ここまで見てきたように，温泉法に基づく都道府県知事の許可に委ねることで，温泉源の利用の適正化が図られていることになっている……のですが，三浦教授は現状の仕組みは温泉源の保護の観点からは不適切である主張します。いわゆる「山代温泉事件」判決（名古屋高金沢支判平成２１年８月１９日判タ１３１１－９５）などで，都道府県知事の掘削不許可処分が違法と判断される事例が出てきたことを踏まえた主張と解して良いかと思います。
そして，三浦教授は，「自然資源公物論」を提唱し，温泉資源の利用調整を図るべきであると主張しています。
その内容について，以下具体的に見ていこうと思います。
・ 地熱発電の問題点
地熱発電の問題点は，「新規掘削による既存の温泉源への影響」です。
上でも書きましたが，地熱発電の適地の付近には温泉地があることが多いです。そして，地熱発電をするには，多量の温泉を継続的に汲み上げ，その蒸気を利用してタービンを回します。
そのため，地熱発電所の建設のために温泉を掘ること＝多量の温泉を利用することになるので，地熱発電反対派（例えば日本温泉協会）は，既存の温泉の湧出量が減ったり，湯温が下がったり，最悪温泉が枯渇するおそれがあるとしてこれに反対しているのです（このあたりの賛成派・反対派の間の議論は，週刊ダイヤモンド2017年12月9日号「読んだら入りたくなる 温泉 ほっこり経済圏の秘密」６９頁に詳しいので，興味がある人は是非ご一読を）。
三浦論文でも，「既存温泉に温度低下，泉質変化，ゆう出量減少ないし枯渇等の影響が出ないかについては，温泉旅館等の事業者にとって大きな懸念となる（論究６３頁）」「不確実性の高い地熱発電については，事業開始後の継続的モニタリング調査と関係法規に基づく柔軟な規制権限の行使を背景とした『様子見』開発が必要である（論究６４頁・太字は当職）」と述べられています。既存温泉への影響が出ないよう，行政庁による”柔軟な対応”をしつつ，様子見しながらじっくり開発した方が良いでしょう，ということですね。
しかし，三浦教授は，上記で述べたような現状の仕組みでは，このような”柔軟な対応”ができないと論じています。
三浦教授は，前提として，地下の温泉源の状況などの正確な把握は誰にもできず，審議会の専門的知見をもってしても確実な判断は下せないはずであると理解されています（「温泉法ー地下水法特論」（白揚社，2013年）を書かれた小澤英明先生も，同様の見解に立っています）。故に，温泉の湧出量等への影響を踏まえた柔軟な判断ができるよう，都道府県知事の裁量の範囲を広げる必要があると考えておられるのでしょう。
ところが，上述した山代温泉事件判決は，都道府県知事の裁量の範囲を狭く解し，都道府県知事による不許可処分が違法であると判断しました。三浦教授は，このような裁判例の傾向を「土地所有権による間接的な温泉支配を導くことになる......新規掘削許可が出やすくなり，温泉資源の枯渇等をもたらしかねない。（論究６５頁）」として批判しています。
裁量権の範囲を限定してしまうと，柔軟な対応を求めることができなくなり，温泉源の適正な利用ができない，という趣旨と理解されます。
三浦教授のロジックを当職なりに要約すると，「土地を掘削して利用することは土地所有権等の内容の一部であり，その利用を制限することは財産権の制約につながるので，不許可にできる範囲は限定しなければならないことになる。だが，それだと”柔軟な対応”が取れなくなるばかりか，不許可にできる範囲が限定される結果，新規の掘削許可が出やするなるから，温泉資源の枯渇を招いてしまい，全く妥当ではない。」ということになりましょうか。
要するに，温泉の利用が土地の所有権に含まれているのが👏おかしい！ ということを仰っているのです。
・ 自然資源公物論
このような問題意識から，三浦教授は，どうにかして温泉を土地所有権から切り離すことができないか検討されます。そして，三浦教授は，温泉のような「国民にとっての『公共的自然資源』」については，公物の法理に基づく合理的な利用調整管理をすべきだと主張されます（論究６５頁）。
公物とは，講学上，「行政主体が直接に公の用に供する有体物」をいうと解されています（宇賀克也「行政法概説Ⅲ」（有斐閣，2015年）５０７頁）。そして，当該有体物を所有する（またはその使用権限を有する）行政主体は，公物を管理する権限（公物管理権）を有します（塩野宏「行政法Ⅲ」（有斐閣，2012年）３７６頁）。
温泉源が「公物」であるとすれば，温泉源を管理する権限は土地所有者ではなく行政庁にあると解することができるので，土地所有権と温泉利用を切り離すことができます。
ただ，この考え方には問題があります。
上記公物の定義を見ても分かるとおり，公物は「行政主体が」「直接」利用させる物ですので，当該公物につき，行政主体が物理的に使用できること（＝支配していること）が必要です。ところが，掘削される前の温泉源は，どこにあるのか誰にも見えず，行政主体が物理的に使用できる状態にありません。したがって，このままでは，温泉源を「公物」であると言うことができません。
そこで，三浦教授は，「公物」概念を再構成すべきであると主張します。
三浦教授は，上記のような，「行政主体が物理的に支配していること」を前提とする公物概念は，道路の補修工事や河川の管理などの，伝統的かつ典型的な公物を前提としたものだと主張します（論究６６頁）。また，本来的に国民共有の公共的な資源こそ公物にふさわしいと主張します（論究６７頁）。
そうして，三浦教授は，「物の有する公共性」に軸足を置いた公物概念を検討すべきであるとして，地下水は国民共有財産なのでまさに公物であると述べています（論究６７頁）。
このように，三浦教授は，公共性（ないし公益性）ある財産を「公物」であるとすることで，土地所有権等の私的な権利から切り離し，公益の見地から”柔軟な対応”をすることで資源利用を調整すべきであると主張されているのです。
・ 公共用物としての温泉
では，温泉資源は三浦教授のいうところの「公物」なのでしょうか。
三浦教授は，温泉資源は，「温泉地が成立し，広く一般公衆に『温泉』が開放される（公衆の温泉使用）」こと及び「温泉も地下水の一種であ」ることからして，温泉も公物であると見ることができるとしています（論究６７頁）。
そして，温泉資源については「持続的利用の確保を要する合理的な利用調整（資源配分）が求められる」ので，「温泉法をかかる公物を管理する法として位置づけることで，その利用調整を法的に整除することができる」と主張します（論究６８頁）。つまり，公物である温泉源について，温泉法を根拠として管理していきましょうという主張です（行政庁は何をやるにでも法令上の根拠が必要なので，その根拠を温泉法に求めましょうということだと理解できます）。
温泉源を公物とみれば，土地所有権を考慮する必要が無いので，山代温泉事件判決のように裁量権の範囲を狭める必要がなく，むしろ公物管理権を行使して，持続的利用を旨とした資源配分を軸とする運用ができる。これが，三浦論文の主眼であると言えるでしょう。
３．三浦論文への疑問
三浦論文を当職なりに要約すれば，「温泉を公物として所有権と切り離し，その管理を行政の適切な裁量権の行使に委ねることで，温泉源のより適切な資源配分をしていこうぜ！」ということになりますが，ここでいくつか疑問が湧いてきます
・ そもそも現状認識がズレているのでは？
三浦教授は，「土地を掘削するということが，土地所有権の内容に入るということで，ほぼズルズルの形で掘削が認められる可能性があるというところを前提にしております。（論究８８頁）」と述べており，いわば『掘削自由の原則』になっているというような認識を示しておられます。マジ！？
山代温泉事件判決の温泉地に対するインパクトは相当あることは理解できますし，実際同判決を批判する学者・実務家は少なくありません（小澤・前掲２５９頁以下など）。山代温泉の歴史を踏まえると，かなり行政側に厳しい判断であることは間違いないでしょう。
ただ，「ズルズルの形で掘削が認められる可能性がある」という現状認識は，山代温泉事件判決を過大評価し過ぎているように思われます。山代温泉事件判決が不許可処分を違法であるとして取り消したのは，温泉部会の審議が，新規掘削の既存温泉への影響を及ぼす危険性があると指摘したにすぎず，抽象的なものにすぎなかったからです。勿論，三浦教授も言うように，地下の温泉源の状況は正確に把握できないので，調査には限界がありますが，それでも尽くすべき調査をもっと尽くすことはできたのではないのでしょうか（同判決も，「その影響の内容・程度，具体的機序，蓋然性の程度等は何ら示されていない」と述べていることからして，その辺りを丁寧に検討した形跡があれば，結論は変わっていたように思います）。
そして，必要とされる調査を踏まえた上でもなお既存源泉に相当の影響を及ぼすことが明らかになれば，山代温泉事件判決を踏まえても不許可処分が適法となるのですから，現状でも「ズルズルの形で掘削が認められる」ことにはならないのではないでしょうか。地下のことだから結局のところよくわかりません，で話を終わらせて行政庁による大上段な”柔軟な対応”による調整に委ねることは，私人の財産権に対する過度な制約になるでしょう。
・ 所有権と完全に分離できる？公物については，私人の所有権が当然に否定されるものではなく，所有権が私人に属する公物の存在は道路法や河川法等でも前提とされています（塩野・前掲３６６頁）。かかる見解に従えば，公物になる＝所有権から切り離せる，ということは自明の理ではないことになります。
・ 行政庁に”柔軟な対応”は期待できるのか？
新規掘削を許可すると，既存の温泉利用者との間で軋轢が生じます。新規掘削により自分のところの温泉に影響が出ると死活問題につながりますから，当然です。死活問題だからこそ，”あらゆる手段”を取ることが考えられます。そして最終的には政治の舞台へと行きつくことになるでしょう。
何が言いたいかというと，「行政が”政治”の影響を受けずにちゃんと私人の土地利用と公共の利益の調整を図れるの？」ということです。三浦論文は”柔軟な対応”で解決可能だと主張するのかもしれませんが，行政ってそんなに第三者性を保ち続けられますかね？ってことです。
・ 結局したいのは規制の強化では？
神戸大学の中川丈久教授は，三浦教授の主張に対し，「三浦さんのおっしゃっていることは，公物理論ではないのではないか。つまり，それは規制ですよね。（中略）本当に経済規制，社会規制の話をしているのではないかというように響きました。」との疑問を呈されている（論究８８頁・太字は当職）。当職も同感であり，ここが当職が最も反対するところです。
三浦論文は，諸般の事情を考慮した”柔軟な対応”を取れるようにすべきであると述べますが，その”柔軟な対応”の結果侵害され得るのは，土地所有権という個人の財産権です。自分の所有物をどう使用・収益・処分するかは本来自由であるところ，これに対し公共の福祉に基づく必要最小限度の制約をすることは許されますが，だからといって行政庁の自由裁量によって制約することは必要最小限度の制約であるはずがありません。”柔軟な対応”というのは一見穏当な結論に見えますが，権限を行使する行政庁の恣意が入る可能性も否定できず，私人の財産権を著しく侵害する方向に舵が切られかねないと思います。
そして，温泉法は本来的には規制法なので，わざわざ”柔軟な対応”などという概念を持ち出さずとも，温泉法という枠組みの中で処理すれば足りるのではないかと考える次第です（勿論，温泉法という規制は必要最小限度の制約であると考えて良いでしょう）。
・ 私見
当職も，持続可能な温泉の利用のため，行政庁が土地使用に一定程度介入することに異議はなく，利害調整をしていく必要性は否定できないとの立場です。ただ，三浦論文が示すような，敢えて温泉を「公物」と捉える必要性までは感じておりません。現状の温泉法その他の規制法の仕組みによって十分利害調整ができるものと理解しているところです。
ついでながら言ってしまえば，地熱発電に適する土地の多数が自然公園内にあることからして，そんなに自由な開発ができるとも思えません。公有地を利用するにも別途使用許可申請が必要でしょうし，その審査の過程で”柔軟な対応”は可能であるように思います。
４．まとめ
以上みてきたとおり，三浦論文は，従来の公物概念に対し新しい概念を提示することで，温泉の保護と利用の適正化を図ることを狙ったものですが，そこにはいくつかの問題があります。
三浦教授も，「いわゆる公物法通則というものを前提とすると，自然資源公物については，どうしても伝統的な通則の理論と接合できなくなるという部分が明らかになりました。今回は，試論的にそういうことをお話させていただいたわけです。（論究９１頁）」と述べているとおり，まだ検討の必要がある問題だとご認識なので，今後の学会の議論の深化が望まれるところです。
議論の深化に当たっては，まず「現状分析」が大事であるように思います。当職が三浦論文を読んでいて常に頭に引っかかっていたのは，『そんなに問題あるんかいな！？』ということです。明らかに差し迫った濫開発が日本全国で起きまくっているのか，現に温泉地に居住していない当職の目には明らかではありません。フィールドワークを含めた実態調査をする必要があるように思いますし，当職も実際やってみたいですね。
新規掘削を許可すると，既存の温泉利用者との間で軋轢が生じます。新規掘削により自分のところの温泉に影響が出ると死活問題につながりますから，当然です。死活問題だからこそ，”あらゆる手段”を取ることが考えられます。そして最終的には政治の舞台へと行きつくことになるでしょう。
・ 結局したいのは規制の強化では？
神戸大学の中川丈久教授は，三浦教授の主張に対し，「三浦さんのおっしゃっていることは，公物理論ではないのではないか。つまり，それは規制ですよね。（中略）本当に経済規制，社会規制の話をしているのではないかというように響きました。」との疑問を呈されている（論究８８頁・太字は当職）。当職も同感であり，ここが当職が最も反対するところです。
三浦論文は，諸般の事情を考慮した”柔軟な対応”を取れるようにすべきであると述べますが，その”柔軟な対応”の結果侵害され得るのは，土地所有権という個人の財産権です。自分の所有物をどう使用・収益・処分するかは本来自由であるところ，これに対し公共の福祉に基づく必要最小限度の制約をすることは許されますが，だからといって行政庁の自由裁量によって制約することは必要最小限度の制約であるはずがありません。”柔軟な対応”というのは一見穏当な結論に見えますが，権限を行使する行政庁の恣意が入る可能性も否定できず，私人の財産権を著しく侵害する方向に舵が切られかねないと思います。
そして，温泉法は本来的には規制法なので，わざわざ”柔軟な対応”などという概念を持ち出さずとも，温泉法という枠組みの中で処理すれば足りるのではないかと考える次第です（勿論，温泉法という規制は必要最小限度の制約であると考えて良いでしょう）。
・ 私見
当職も，持続可能な温泉の利用のため，行政庁が土地使用に一定程度介入することに異議はなく，利害調整をしていく必要性は否定できないとの立場です。ただ，三浦論文が示すような，敢えて温泉を「公物」と捉える必要性までは感じておりません。現状の温泉法その他の規制法の仕組みによって十分利害調整ができるものと理解しているところです。
４．まとめ
以上みてきたとおり，三浦論文は，従来の公物概念に対し新しい概念を提示することで，温泉の保護と利用の適正化を図ることを狙ったものですが，そこにはいくつかの問題があります。
三浦教授も，「いわゆる公物法通則というものを前提とすると，自然資源公物については，どうしても伝統的な通則の理論と接合できなくなるという部分が明らかになりました。今回は，試論的にそういうことをお話させていただいたわけです。（論究９１頁）」と述べているとおり，まだ検討の必要がある問題だとご認識なので，今後の学会の議論の深化が望まれるところです。
議論の深化に当たっては，まず「現状分析」が大事であるように思います。当職が三浦論文を読んでいて常に頭に引っかかっていたのは，『そんなに問題あるんかいな！？』ということです。明らかに差し迫った濫開発が日本全国で起きまくっているのか，現に温泉地に居住していない当職の目には明らかではありません。フィールドワークを含めた実態調査をする必要があるように思いますし，当職も実際やってみたいですね。
というわけで誰か予算くれ！（爆）
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